ARTIGO: O Marco Inicial da Estabilidade Gestacional: Tendências Jurisprudenciais

O início deste artigo é com o questionamento: qual o marco inicial da estabilidade da gestante, prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias? Para alguns, o fato da empregada estar gestante, por si só, já enseja o direito à estabilidade. De outro lado se tem o entendimento de que é necessária a ciência dentro do contrato de trabalho.

Para tanto, deve-se analisar o que diz o artigo 10, II, b, do ADCT, a saber:

“II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.” [Grifei]

Portanto, inicialmente, a manutenção do emprego da gestante é garantida pela Constituição Federal, não há discussão. Entretanto, o marco inicial ainda pesa no entendimento da maioria dos juristas.

Isso porque o termo “desde a confirmação da gravidez” assombra tanto julgadores quanto advogados.

Resta deixar claro que a confirmação não se relaciona com a ciência do empregador, já pacífico no Tribunal Superior do Trabalho, mediante edição da súmula 244, item I, in verbis:

“O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.” [Grifei]

Agora, em caso concreto, o que gera inúmeras discussões dentre os operadores do direito é: a gestante precisa confirmar a gestação durante a vigência do contrato de trabalho ou basta ter ficado grávida durante o contrato?

Como já visto acima, a Constituição garante o direito à estabilidade DESDE A CONFIRMAÇÃO. Assim, se a confirmação se der após o término do contrato de trabalho, mas a gravidez durante este, as discussões serão iniciadas.

Isso porque não é pacífico nos tribunais sobre tal marco inicial. Uns defendem que o empregador que procedeu com todos os cuidados e preencheu todos os requisitos para a dispensa de empregada que não tinha conhecimento da gravidez não pode ser penalizado. Outros entendem que a intenção precípua do constituinte foi a proteção ao nascituro e seus direitos e, portanto, o que prevalece é a teoria objetiva, ou seja, basta estar grávida para adquirir o direito à estabilidade.

Caso exemplificativo: a empregada trabalha na empresa X há 05 anos, após o que é demitida sem justa causa, por iniciativa do empregador e afastada em 01/02/2012. Em 20/02/2012 descobre, por exame clínico, que está grávida de 04 semanas, ou seja, foi dispensada sem justa causa enquanto gestante.

Como já visto, a corrente que defende a ausência de estabilidade, faz uma leitura restrita ao que determina a Constituição, adotando a teoria subjetiva, ou seja, um requisito básico é o conhecimento do estado gravídico pela própria empregada. Neste sentido:

“Estabilidade gestante. Desconhecimento do estado gravídico pela empregada à época da rescisão contratual. Dispensa nula ou ilícita não configurada. O art.10, II, b, ADCT, ao vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, estabelece que a garantia do emprego se estende do momento da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Note-se que é irrelevante se o empregador foi comunicado do fato ou se tinha conhecimento da condição. A norma dispõe sobre a estabilidade de forma objetiva; preenchidos os requisitos impostos, há que se reconhecer a garantia do emprego. No entanto, para que se reconheça o direito à estabilidade e, consequentemente, que a dispensa realizada seja nula ou ilícita, necessária a prova de que, no momento da rescisão, já havia confirmação da gestação, o que deve ser comprovado por meio idôneo. OU SEJA, A CONFIRMAÇÃO DA GESTAÇÃO DEVE OCORRER DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO, ATÉ MESMO NO MOMENTO DE SUA RESCISÃO, MAS NÃO APÓS.” (TRT 2ª Região. 11ª Turma. ACÓRDÃO Nº: 20120543731. RELATOR(A): WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES. P. 22/05/2012) [Grifei]

“RECURSO ORDINÁRIO. GESTANTE. DISPENSA NÃO OBSTATIVA DO DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. O artigo 10, inciso II, letra "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. PORTANTO, SEGUNDO A NORMA CONSTITUCIONAL ATRÁS CITADA, SOMENTE A PARTIR DO MOMENTO EM QUE A EMPREGADA CONFIRMA A SUA GRAVIDEZ É QUE ESTARÁ PROTEGIDA. A ausência de provas acerca da aludida confirmação até a data da dispensa, por meio de atestado médico ou exame firmado por médico, indica que esta não foi obstativa do direito da obreira. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (TRT 2ª Região. 3ª Turma. ACÓRDÃO Nº: 20120322212. RELATOR(A): MERCIA TOMAZINHO. P. 27/03/2012) [Grifei]

“ESTABILIDADE GESTANTE - GRAVIDEZ - CONFIRMAÇÃO - O art. 10, II, "b", do ADCT, conferiu à empregada gestante a garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, circunstância que representa limitação ao poder potestativo do empregador, que fica, portanto, impedido de dispensar injustamente a empregada no período. Se a confirmação da gravidez se dá após o decurso do aviso prévio, ou seja, após a extinção do contrato de trabalho não há o direito à reintegração ou à indenização substitutiva. Nestas circunstâncias, na época da dispensa, a empregada sequer tinha ciência de seu estado de gravidez, razão pela qual o termo de rescisão do contrato de trabalho revela-se como ato jurídico perfeito, não se podendo atribuir a responsabilidade ao empregador. REPITA-SE, O ALUDIDO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL É EXPRESSO AO CONDICIONAR A AQUISIÇÃO DO BENEFÍCIO A PARTIR DA CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ, A QUAL DEVERÁ OCORRER NO CURSO DO CONTRATO, nos termos do item II da Súmula 244 do col. TST, "a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade." (TRT 3ª Região. 10ª Turma. R.O. 0075500-37.2009.5.03.0135. RELATOR(A): Taisa Maria M. de Lima. P. 10/01/2011) [Grifei]

“VOTO ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GRAVIDEZ Irresigna-se a Recorrente contra a sentença a quo que reconheceu não ser devida a estabilidade em função do seu estado gravídico e, em conseqüência, indeferiu a sua reintegração ao trabalho, bem como pagamento das parcelas decorrentes. Pleiteia, assim, a reforma da sentença de base para que seja reconhecida a estabilidade vindicada ou a indenização equivalente. Sem razão. Já é entendimento dominante neste Tribunal que o art. 10, II, "a", do ADCT, não exige a comunicação formal ao empregador, pela empregada gestante, do seu estado de gravidez. É NECESSÁRIA, PORÉM, A CONFIRMAÇÃO DA GESTAÇÃO, QUE DEVE SE DAR ANTES DA DESPEDIDA. Isto, porém, não ocorreu in casu. Observe-se que a Reclamante traz aos autos, com o intuito de comprovar o seu estado gravídico, o exame ultra-sonográfico de fl. 09, datado de 29/09/2008, onde fora confirmada a gravidez, embora a despedida tenha ocorrido em 07/08/2008, aproximadamente cinqüenta dias antes. Não fosse isso suficiente, a própria Reclamante afirmou em audiência (fl.13) que nem mesmo ela sabia que estava grávida no dia da sua despedida. Desta forma, restou devidamente comprovado que à época da rescisão não havia confirmação do estado gravídico da Recorrente, pelo que, de acordo com o que preceitua o dispositivo que rege a matéria, não faz jus a Recorrente a estabilidade vindicada ou a indenização equivalente. O dispositivo que rege a matéria (art. 10, II, b, ADCT) é claro e inafastável: "...II- fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:...b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto.” (TRT 5ª Região. 1ª Turma. Processo 0121900-19.2008.5.05.0611, Relatora Desembargadora ELISA AMADO, P. 17/06/2009) [Grifei]

Poderia acrescentar que este entendimento, dentre os regionais, é majoritário, mas não unânime, bem como que demonstra um caráter mais “legalista”, ou seja, seguindo a rigor o que dispõe a letra da Constituição.

No entanto, entendimentos totalmente contrários aos suscitados estão aflorando, tanto dentre os regionais quanto no Tribunal Superior do Trabalho.

Tal entendimento, porém, alude que independe da ciência da empregada de seu próprio estado gravídico, pois, como já explícito, o constituinte teve a intenção de preservar o feto.

Esta “enxurrada”, muito embora ainda minoritária dentre os regionais, é o que prevalece no Tribunal Superior do Trabalho, assim verifica:

"DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. Da estabilidade provisória de gestante. A sentença de origem declara que "o documento de fl. 23 comprova que em 12/08/11 a reclamante encontrava-se gestante de 18 semanas e 1 dia, de forma que, à época da rescisão contratual, em 11/04/11, já se encontrava grávida de 2 semanas". Restou comprovado nos autos que a autora foi imotivadamente despedida quando se encontrava grávida. Assiste razão à recorrente. Não importa o fato de que o empregador desconhecia o estado gravídico da reclamante. O direito à estabilidade decorre do fato objetivo -a gravidez - independentemente do fator subjetivo do conhecimento do empregador ou da trabalhadora sobre o fato, ao tempo da despedida. É que a expressão "desde a confirmação da gravidez", contida no art. 10, II, "b", do ADCT da CF/88, quer significar que a estabilidade inicia-se com a concepção, porquanto o objetivo constitucional é a proteção do feto, que não poderia ser relegada ao fato da comunicação do estado gravídico. A reclamante faz jus à proteção estabilitária. Inteligência da Súmula n. 244 do C. TST." (TRT 2ª Região. 10ª Turma. ACÓRDÃO Nº: 20120758991. RELATOR(A): MARTA CASADEI MOMEZZO. P. 12/07/2012)

“RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. GRAVIDEZ CONFIRMADA APÓS A DISPENSA. A jurisprudência desta Corte Superior é firme, no sentido de garantir a estabilidade provisória da gestante, mesmo que a confirmação da gravidez tenha ocorrido após a dispensa. NÃO HÁ DE SE EXIGIR A CIÊNCIA DA RECLAMADA, DURANTE O PERÍODO ESTABILITÁRIO, PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO. EXIGE-SE, PARA A EMPREGADA FAZER JUS À ALUDIDA GARANTIA, APENAS QUE A CONCEPÇÃO TENHA OCORRIDO NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. Esta é a exegese que se faz da Súmula nº 244, I, do Tribunal Superior do Trabalho. Precedentes desta Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” (TST/DF. 7ª Turma. RR-398-48.2010.5.07.0010. RELATOR(A): Pedro Paulo Manus. P. 21/09/2012) [Grifei]

“RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONCEPÇÃO NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. DIREITO AOS SALÁRIOS E ÀS DEMAIS VANTAGENS DO PERÍODO DE ESTABILIDADE.

Nos termos da Súmula nº 244, I, do TST, o fato gerador do direito à estabilidade provisória da empregada gestante, sem prejuízo dos salários, surge com a concepção e se projeta até 5 meses após o parto (arts. 7º, VIII, da Constituição Federal e 10, II, "b", das Disposições Constitucionais Transitórias). Assim, atribui-se responsabilidade objetiva ao empregador, que assume o ônus respectivo pela despedida, sem justa causa, de empregada gestante, sendo irrelevante a comunicação do estado gravídico no ato da rescisão contratual, PORQUANTO A PRÓPRIA EMPREGADA PODE DESCONHECÊ-LO NAQUELE MOMENTO. O ESCOPO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL É NÃO SÓ A PROTEÇÃO DA GESTANTE CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA, POR ESTAR GRÁVIDA, MAS PRINCIPALMENTE, E SOBRETUDO, A TUTELA DO NASCITURO. Precedentes do STF e do TST.” (TST/DF. 1ª Turma. RR-266800-10.2009.5.02.0073. RELATOR(A): Walmir Oliveira da Costa. P. 21/09/2012) [Grifei]

Conclui-se, por fim, que tudo caminha para que o TST, em breve, inclua item na súmula 244 discorrendo sobre o marco inicial da estabilidade corresponder apenas à exigência da concepção se dar no curso do contrato de trabalho, pois é a tendência de seu entendimento maciço, visto que recentemente alterou o item III, da súmula 244, garantindo a estabilidade mesmo à empregada gestante em contrato por tempo determinado.

Artigo: Aspectos Polêmicos do Assédio Moral no Ambiente Laboral

             Ainda são muitos os trabalhadores que “sentem na pele” os trágicos efeitos de sofrer assédio por parte do empregador. Não por menos, considerando que empregado, via de regra, é aquele que dispõe tão somente de sua mão-de-obra como mercadoria, dependendo, também via de regra, de seu salário mensal para prover seu sustento com dignidade.

É importante, entretanto, observar como ocorre o assédio moral. Geralmente, vem de forma lenta, por diversos motivos: inveja, receio de eventual substituição, ciúmes, necessidade de autoafirmação etc. O empregador não xinga o empregado, afinal, ele assedia, mas tem seus receios de criar provas contra si. Entretanto, ele toma medidas tênues, de forma a minar a paciência de seu subordinado.

Dentre práticas comuns estão as de reduzir o trabalho do assediado, de maneira que este se sinta inútil; aumentar demasiadamente a carga de labor, na tentativa de fazer com que o subordinado não consiga realizar as tarefas para ser visto como incompetente; exigir esforços quase sobre-humanos, até mesmo passando tarefas contraditórias entre si, como “faça isso” e, depois que o assediado realiza: “não era para ter feito”.

Muitas das vezes, o agente do assédio (quem o comete), inventa motivos para advertir a vítima do assédio. Neste sentido, vale verificar que o agente pode inventar ou dar alto valor a erros ínfimos. O importante é que os efeitos serão os mesmos.

Uma matéria da revista Época abordou o tema de forma muito interessante, com o título “Você é Um Líder ou Chefiota?”, a reportagem trazia dados estatísticos dos males trazidos por uma liderança falha e ruim, inclusive com relação à saúde do profissional.

Motivos

Como já sucintamente abordado, os motivos que ensejam o assédio são diversos.

a)    Autoafirmação.

Trata-se da necessidade que o líder tem em demonstrar que ele manda. Ainda que não haja competitividade neste sentido, para ele a subordinação alheia é “prazerosa”;

b)     Receio da perda.

Neste caso, o líder, por ocupar este “patamar”, sente-se ameaçado pela qualidade e capacidade do subordinado. Vale dizer que o subordinado o é assim porque precisa, não porque quer, mas isso não o impede de ser tecnicamente superior ao seu chefe. Assim, o subordinado é atacado furiosamente para que seu trabalho tenha menos qualidade e surte efeitos negativos, pois após isso sua “crucificação” será uma questão de tempo;

c)    Ciúmes.

Pode até parecer estranho, mas quando um subordinado se destaca no ambiente, de forma boa, o “chefiota” passa a sentir ciúmes dos adjetivos atribuídos a ele, que outrora eram seus. Há ainda os líderes que sentem ciúmes dos próprios chefes, por incrível que isso possa parecer, mesmo ciúmes da área em que trabalha;

d)    Financeiro.

Dentre todas as causas, talvez a mais comum. Neste caso, o próprio empregador assedia o empregado de forma a fazer com que este peça demissão para cortar funcionários.

O que todos os motivos tem em comum, é o objetivo de suprimir a dignidade do trabalhador.

Além do risco de ter de indenizar o empregado em eventual reclamação, um líder despreparado traz malefícios até à saúde alheia, tendo um estudo europeu concluído que as pessoas subordinadas a líderes despóticos estão muito mais propensas a sofrerem distúrbios cardíacos (estudo realizado pela Universidade de Estocolmo em parceria com o Instituto Karolinska).

Uma pessoa despreparada na liderança de um grupo é um risco para toda uma corporação, inclusive para si.

Artigo: Alguns Efeitos da Lide Simulada

São vários os nomes que são atribuídos à fraude processual de CONLUSÃO. “Casadinha”, “amarrada”, lide simulada dentre outros figuram na lista da conduta, diga-se talvez, mais deprimente que as partes e procuradores podem adotar para resolver uma situação.

Consiste, basicamente, no ato das partes acordarem determinada situação antes mesmo de ajuizar uma ação, utilizando-se do Poder Judiciário como mero meio homologatório.

Na seara do Direito do Trabalho vem se tornando cada vez mais comum o empregador “indicar” um advogado, o qual já sabe os termos do futuro acordo para que receba seus direitos. Resumindo, o empregador passa o contato de um advogado, já conhecido daquele, ao empregado, de forma que este ajuíze ação pleiteando determinadas verbas, inclusive rescisórias, mas já com a promessa de acordo em determinado valor e condições específicas, encenando uma conciliação em juízo.

Isso se dá pela suposta garantia da homologação, ao realizar a coisa julgada, o ato homologatório não pode ser alterado por nova reclamação no juízo de origem ou por recurso.

Neste caso, porém, é cabível a ação rescisória, com fulcro no artigo 485, III do Código de Processo Civil, caso reste demonstrado eventual vício de consentimento, o que, na maioria das vezes, ocorre.

Ocorre porque, mediante o temor reverencial existente do empregado para o empregador, o medo de perder o emprego, de eventualmente não receber valores adstritos aos seus direitos trabalhistas e tendo família para sustento, não lhe resta alternativas muito viáveis.

Neste ponto, o Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou, após reiteradas práticas, editando a Orientação Jurisprudencial nº 154, da Seção de Dissídios Individuais 2, in verbis:

“AÇÃO RESCISÓRIA. ACORDO PRÉVIO AO AJUIZAMEN-TO DA RECLAMAÇÃO. QUITAÇÃO GERAL. LIDE SIMULADA. POSSIBILIDADE DE RESCISÃO DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO APENAS SE VERIFICADA A EXISTÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A sentença homologatória de acordo prévio ao ajuizamento de reclamação trabalhista, no qual foi conferida quitação geral do extinto contrato, sujeita-se ao corte rescisório tão somente se verificada a existência de fraude ou vício de consentimento.”

A necessidade do vício de consentimento se dá por um simples motivo: se é do interesse do reclamante referido acordo, não há de se falar em fraude à lei. Mesmo porque nosso ordenamento jurídico não prevê tal conduta como crime propriamente dito, muito embora passível de representação contra o causídico junto à OAB e eventual intervenção do órgão previdenciário.

Além da ação rescisória, a parte que age no intuito de fraudar a lei está sujeita à multa por litigância de má-fé, a qual, conforme a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), em seu artigo 32, caput, determina a responsabilidade do advogado que age com dolo. Referida multa consiste em 1% do valor atribuído à causa, podendo chegar a 20%.

Recentemente a sociedade jurídica paulistana presenciou uma turbulência neste sentido, visto que ganhou destaque a ocorrência de lide simulada tida junto à 1ª Vara do Trabalho de Itapecerica da Serra (Grande São Paulo).

No dia 10/05 do presente ano, nos autos do processo nº 318/2012, ao ouvir o depoimento pessoal do reclamante, o juiz Régis Franco e Silva de Carvalho (famoso na região por outros casos inovadores como, por exemplo, telefonar para a empresa reclamada para saber porquê uma testemunha não havia comparecido) presenciou a seguinte narrativa:

“O reclamante esclareceu que trabalhou para a Reclamada como garçom e que teve o interesse de deixar o trabalho, motivo pelo qual conversou com o patrão aqui presente, manifestando seu interesse em sair, sendo que o patrão lhe ofereceu R$ 2.000,00 de acordo, o que foi aceito pelo reclamante. O acordo foi entabulado enquanto o reclamante ainda trabalhava para a reclamada, sendo que o reclamante está presente nesta data neste Juízo "para assinar a papelada", sendo que foi encaminhado a este procedimento pelo patrão. O reclamante deixa claro que não foi ele quem contratou o advogado aqui presente, sendo "que o conheceu lá na empresa"” [Grifei]

Isso ocorreu porque o magistrado teve o feeling para perceber a lide simulada quando do oferecimento da proposta de acordo, visto que o causídico estava patrocinando ambas as partes.

Além disso, restou amplamente claro que, dada a ausência de contratação e a “revelação” do caso pelo reclamante, configurou-se um evidente vício de consentimento.

Neste momento, o juiz extinguiu o feito sem resolução do mérito, com embasamento no artigo 129, do Código de Processo Civil, que traz:

“Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes.”

Determinou ainda expedição de ofícios ao MP, MPT, MPF, INSS, Polícias Civil e Federal e, por óbvio, à OAB/SP. Condenou ambos, empregador e advogado, ao pagamento de multa de 20%  do valor da causa à União, por ato atentatório ao exercício da jurisdição, igual valor por litigância de má-fé revertido ao reclamante e, pelo mesmo motivo, a 1%.

Ganhou maior notoriedade o fato quando o advogado excedeu-se e passou a “gritar” na sala de audiências, tudo perante o membro da Comissão de Prerrogativas, sendo que o juiz deu-lhe voz de prisão por desacato.

Por se tratar de uma prova de difícil produção, visto que na maioria das vezes são dois advogados, cada um patrocinando uma parte, outros elementos podem servir de indícios para apuração da fraude litigiosa, como, por exemplo, nomeação de procurador em data pouco anterior ao ajuizamento da ação, pouca distância de localização entre escritórios de ambos os advogados, ou do escritório do suposto advogado do reclamante para a sede do empregador, atuação de ambos os advogados em outras lides semelhantes etc.

Na esfera pessoal, tive, recentemente, um caso de um cliente que relatou ter sido coagido pelo empregador a procurar um advogado, o qual ajuizaria reclamação para haver suas verbas rescisórias antes mesmo de sua dispensa. O advogado recusou, mas não por conta da lide simulada e sim porque o “tempo de casa era pouco”.

Os efeitos de uma lide simulada vão além de uma ação rescisória e condenação a eventuais diferenças de verbas trabalhistas, pois afetam o prestígio de um profissional, sua reputação e a das partes, além de atacar a parte econômica de ambos.

ARTIGO: O Bom Senso na Interpretação do Artigo 7º, XXVI, da CF

A Constituição Federal prevê, em seu artigo 7º, inciso XXVI, que é direito do trabalhador o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Por estar na Carta Magna, previsto como um direito social, muitos magistrados tem deixado o bom senso de lado e adotado tal medida como absoluta.

Um erro, seria a melhor maneira de descrever tal conduta. Isso porque tal dispositivo constitucional deve ser analisado sob uma óptica totalmente relativa, de forma que os dispositivos convencionais NÃO podem suprimir direitos e garantidas advindas de legislação.

A título de exemplo, caso uma convenção coletiva de determinada categoria, porventura, venha aprovar a possibilidade de salário in natura de alimentação ser superior a 20%, a Constituição determina seu reconhecimento, entretanto viola expressamente o disposto no artigo 458, §3º, da CLT.

Ou seja, o julgador não pode ficar adstrito ao que a Constituição determina, de forma absoluta, irrevogável e como fundamento para determinar uma convenção ou um acordo coletivo superior à CLT.

Para melhor ilustrar e demonstrar a veracidade do que muitos magistrados vem julgando, segue uma ementa abaixo, do TRT da 2ª Região – SP:

“Redução do intervalo de refeição por norma coletiva. Validade. Existindo cláusula de Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho reduzindo a duração do intervalo intrajornada, tal previsão deve ser respeitada, por refletir a vontade normativa coletiva, amparada expressamente na atual Constituição Federal.” (TRT 2ª Região. 14ª Turma. Acórdão nº: 20120364519. Relator(a): Elisa Maria de Barros Pena. P. 03/04/2012) [Grifei]

E:

“INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA. Por força da Constituição Federal (arts. 7º, XXVI e 8º) a norma coletiva é o instrumento adequado para flexibilizar a jornada de trabalho, eis que decorrente do principio da liberdade sindical. O sindicato, agente da negociação, pode atender melhor e de forma mais eficiente os interesses de seus representados. Caso não se dê validade a tais pactos,deixa-se, inclusive de reconhecer a legitimidade do ente coletivo.” (TRT 2ª Região. 3ª Turma. Acórdão nº: 20120324657. Relator(a): Thereza Christina Nahas. P. 27/03/2012)

Importante salientar que em ambos os casos acima ementados, era TÃO SOMENTE previsão em norma coletiva que autorizava a redução do intervalo intrajornada, não possuindo as reclamadas autorização do MTE para tal conduta.

Assim, feriram os julgados, claramente, o disposto no artigo 71, caput e §3º, da CLT, ou seja, as respectivas convenções coletivas foram colocadas acima da Consolidação das Leis do Trabalho. E mais, ao afrontar diretamente a CLT, ousaria dizer que violaram o artigo 9º, da CLT, in verbis:

“Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” [Grifei]

Ora, assim, não pode ser, de forma alguma, as disposições convencionais objetos de análise cega e rígida, muito menos como forma de supressão de direitos laborais.

Entende-se, assim, que as normas coletivas podem, sim, atribuir mais direitos a trabalhadores, visando, contudo, as respectivas disponibilidades dos empregadores, mas JAMAIS reduzir direitos, salvo os que não venham da Lei ou os que não sejam adquiridos.

Portanto, vem faltando a alguns magistrados um bom senso na aplicação do artigo 7º, XXVI, da Constituição, o qual, repito, não pode ser absoluto, não devendo, ainda, alterar a hierarquia das normas em nosso ordenamento jurídico.

ARTIGO: TRABALHO A DISTÂNCIA E SUPOSTA ALTERAÇÃO DA SÚMULA 428 DO TST

A mais recente discussão dentre os juristas que atuam no direito e processo do trabalho é alteração na CLT trazida pela Lei nº 12.551/2011, a qual equipara os serviços realizados no domicílio do empregado ao realizado na sede do empregador, bem como a provável alteração da súmula 428 do TST.

Entretanto, a lei supra veio, digamos, chover no molhado, senão veja-se.

Antes dessa lei, o artigo 6º, da CLT não tinha parágrafos, mas trazia o seguinte texto:

“Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.” [Grifei]

Para tanto, analisem-se quais são os requisitos para configuração de relação de emprego, memorizando a palavra SHOP:

·       Subordinação;

·       Habitualidade;

·       Onerosidade;

·       Pessoalidade.

Agora, tem-se de avaliar o texto trazido pela Lei nº 12.551/2011, o qual altera o acima transcrito, in verbis:

“Art. 6^o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.” [Grifei]

Muita gente pode imaginar que, bem, trouxe muita alteração, é bem diferente, traz a inserção do trabalho realizado à distância, bem como os meios informatizados.

Todavia, a título prático, isso já existia. Estando caracterizada a relação de emprego, ou seja, estando presentes os pressupostos SHOP, não haveria, antes da Lei 12.551/11, distinção de qualquer forma. O empregado poderia realizar o trabalho no Acre, com o empregador no Paraná, que não se distinguiria. De outra forma, o trabalhador poderia prestar serviços na sede da empresa e não preencher um ou mais requisitos da relação de emprego que esta não estaria caracterizada.

Além disso, o trabalho realizado no domicílio do empregado pressupõe que seja realizado a distância.

Este entendimento já existia muito tempo antes, conforme se verifica nos julgados a seguir:

“TRABALHO EM DOMICÍLIO. COSTURA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O fato de desenvolver-se a atividade laborativa FORA DO ÂMBITO DA EMPRESA, mais precisamente NO DOMICÍLIO DO AUTOR não constitui óbice à incidência do aparato protetivo consolidado. Isto porque a lei (art.6º, CLT) não distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e aquele executado no domicílio do empregado, para fins de formação do vínculo empregatício. SENDO IRRELEVANTE O LOCUS DA PRESTAÇÃO LABORAL, é de se concluir que não existe incompatibilidade legal ou lógica entre contrato de emprego e a atividade de costura em domicílio, mormente na situação dos autos, em que a apropriação da força de trabalho foi feita por empresa devotada ao ramo de confecção (bichos de pelúcia), que tomou os serviços pessoais dos trabalhadores, forneceu-lhes máquinas de trabalho, engajou-os na atividade-fim, submeteu-os ao seu poder diretivo, fixou o valor a ser pago, definiu os padrões de produção e fiscalizou o desempenho do trabalho. Quase sempre o trabalho em domicílio tem por características: a) a prestação não eventual do serviço no domicílio do trabalhador ou em local de sua escolha; b) fornecimento de maquinário, matérias-primas, moldes e tamanhos, pelo tomador; c) subordinação jurídica que se manifesta pela fiscalização ou supervisão do processo produtivo e do produto realizado, com outorga de rol de instruções técnicas, fixação de padrões de quantidade, qualidade, modelos, prazo de entrega etc; d) estipulação de preços pelo tomador, por tipo de peça, metragem etc. A OIT tem incentivado o home job, e, conceitua como trabalho em domicílio "...o labor em que uma pessoa, mediante remuneração, realiza em seu domicílio ou em outros locais de sua livre escolha, distintos dos locais de trabalho determinados pelo empregador para elaborar um produto ou prestar um serviço de acordo com as especificações do empregador, independentemente de quem proporcione os equipamentos, materiais e elementos utilizados para tanto" (Alexandre Agra Belmonte). Sem prova da alegada autonomia (ônus da reclamada, art. 333, II, CPC), e presentes elementos indicativos de pessoalidade, continuidade, onerosidade e subordinação, dá-se provimento ao apelo para reconhecer o vínculo de emprego.” (TRT 2ª Região. 4ª Turma. ACÓRDÃO Nº: 20090838577. RELATOR(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS. Publicado em 09/10/2009) [Grifei]

E:

“VÍNCULO JURÍDICO DE EMPREGO. TRABALHO A DOMICÍLIO. O artigo 6º da CLT ampara o trabalhador doméstico à comparação ao empregado que desenvolva atividades no interior da empresa. Caso em que a subordinação deve ser compreendida de forma elastecida, considerando-se a particularidade da situação. Vínculo jurídico de emprego reconhecido. Recurso Provido.” (TRT 4ª Região. 6ª Turma. Acórdão do processo nº: 0141500-40.2009.5.04.0022. RELATOR(A): JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA. Publicado em: 23/03/2011) [Grifei]

E ainda:

“EMPREGADO A DOMICÍLIO - VÍNCULO DE EMPREGO - Dispõe o art. 6º/CLT não haver distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e aquele executado no domicílio do empregado, DESDE QUE ESTEJA CARACTERIZADA A RELAÇÃO DE EMPREGO, sendo certo que o art. 83/CLT assegura o direito ao salário mínimo ao trabalhador em domicílio. ASSIM, PRESENTES OS REQUISITOS DITADOS PELO ART. 3º/CLT, CONSISTENTES NA PESSOALIDADE, ONEROSIDADE, NÃO EVENTUALIDADE E SUBORDINAÇÃO JURÍDICA, impõe-se manter a r. sentença que reconheceu o vínculo empregatício e assegurou o direito a remuneração equivalente ao mínimo legal.” (TRT 3ª Região. 10ª Turma. Processo nº: 00923-2008-101-03-00-5. Relator(a): Maria Cecília Alves Pinto. Publicado em: 25/11/2009) [Grifei]

Assim, vêem-se três de muitos julgados neste sentido, de regionais diversos e com datas anteriores à Lei 12.551/2011.

Importante verificar, ainda, o que a doutrina traz, como a renomada jurista Alice Monteiro de Barros ensina:

“A subordinação jurídica do trabalhador a domicílio não é substancialmente diversa da subordinação do empregador que exerce suas atividades no interior da empresa. Em ambas as situações, a subordinação tem como substrato a livre manifestação volitiva das partes, isto é, tem base contratual, sendo, portanto, compatível com os princípios da igualdade e da liberdade. A subordinação constitui, portanto, uma situação jurídica que possui graus diversos, apresentando-se menos intensa no trabalho a domicílio, que se desenvolve longe dos olhos do empregador. No trabalho a domicílio, descentraliza-se o processo produtivo, uma vez que o objeto da prestação do trabalhador vem em destaque não como resultado, mas como energia laborativa utilizada em função complementar e substitutiva do trabalho executado no interior da empresa. Em consequência, o vínculo de subordinação consiste na inserção da atividade do prestador no ciclo produtivo empresarial e na observância a ordens preventivas e sucessivas. Ainda que operando externamente e com seus próprios meios e instrumentos de trabalho, o trabalhador torna-se elemento integrativo”. (In: Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTR Editora, 2009. p. 322-3) [Grifei]

Visto isso, ou seja, a unanimidade de entendimento de que o trabalho a distância poderia ser caracterizado antes da lei do trabalho a distância, resta analisar os meios telemáticos ou informatizados.

Ora, se o trabalho é realizado a distância, por óbvio que NÃO SERÁ PRESENCIALMENTE QUE A SUBORDINAÇÃO SE DARÁ. Isto é, em havendo a relação de emprego a distância, devidamente caracterizada consoante viu-se ser possível, é de clara apreciação que a subordinação e controle se dará mediante um meio informatizado ou telemático.

Implica, então, demonstrar um exemplo de como se caracterizaria a subordinação ou prestação de serviços por estes meios. Suponha-se um contador que, contratado para prestar seus serviços a uma empresa com essa atividade-fim, mas com a condição de ser o serviço realizado em seu domicílio, realize os balancetes, cálculos, lançamentos tributários e emissão de guias de sua residência e envie, todos os dias, tais serviços ao empregador, por e-mail, meio este utilizado pelo próprio empregador para enviar as ordens de serviços. Está, portanto, caracterizada a relação de emprego.

Até então, discutiu-se somente o direito material. Não há contraditório nem instrução.

Com esta base, muitas reclamações trabalhistas pleiteavam o dito “sobreaviso”, ou seja, o período no qual o empregado ficava fora da jornada de trabalho esperando ordens do empregador, resultando em horas de sobreaviso, como se à disposição estivesse.

Alguns reclamantes sim, estavam em sobreaviso, com a adoção, pelo empregador, de celulares, rádios, pageres etc. Entretanto aproveitavam a situação do PORTE de um desses meios para protestar por tais horas, sem que efetivamente estivessem à disposição do empregador.

Diante disso, em 31/05/2011, o Tribunal Superior do Trabalho publicou a súmula 428 (outrora uma orientação jurisprudencial), a qual traz:

“SOBREAVISO. O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, POR SI SÓ, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.” [Grifei]

Bem, conclui-se, portanto, que o enunciado fala mais sobre a prova do regime de sobreaviso e não do direito material. É um claro engano imaginar que o TST suprimiu direitos com a edição desta súmula, pois o cerne, a intenção, foi justamente descaracterizar o simples porte de aparelho de comunicação como suficiente para caracterizar a existência dos requisitos de relação de emprego.

Em suma, significa dizer que o uso desses aparelhos é só uma das provas para o sobreaviso, devendo existir outras que demonstrem a efetiva espera por ordens do empregador.

Diante do vigor da Lei 12.551/2011, o TST já divulgou notícias sobre alteração desta súmula. Fato este que causou grande alvoroço dentre os juristas. Alguns textos noticiados vieram com os dizeres: (a lei veio) com entendimento contrário ao que dispôs a súmula do TST.

É, no mínimo, de causar estranheza tais considerações, pois a lei, em nenhum momento, é contrária ao entendimento sumulado. Como já exposto: A SÚMULA 428 DO TST ENTENDE QUE O MERO, O SIMPLES USO DOS APARELHOS NÃO SIGNIFICA QUE O EMPREGADO ESTEJA DE SOBREAVISO.

Portanto, o que juristas esperam é um desfecho lógico e sensato da Corte Máxima do Trabalho, restando tão somente aguardar os próximos capítulos, mas sempre de “sobreaviso”, atentos às novidades.

ARTIGO: CONTA-SALÁRIO. UMA "FACA DE DOIS GUMES"

Muita gente vai se identificar ao ler este artigo. Muito mais gente vai se identificar daqui alguns meses e outros daqui uns anos. Mas, no fundo, a grande maioria vai entender do que se trata.

Conta-salário. Para alguns uma benção, para outros um final trágico. Afinal, o empregador pode exigir que o empregado abra uma conta-salário? E, por que não, um empregado pode se negar a abrir a conta?

A Consolidação das Leis do Trabalho prevê esta modalidade de pagamento dos salários, para muitos que não sabem. Em seu artigo 464, parágrafo único, diz que o empregado pode receber seu salário de diversas formas, dentre elas “conta aberta para este fim”.

Mas, quais são, enfim, os requisitos e pormenores que precisam ser observados para este uso?! Simples: o empregador fornece ao empregado uma carta, assinada, solicitando a uma instituição financeira que proceda com abertura de conta-salário (descrita assim), para que o empregado receba, por ela, seus rendimentos. Isso facilita a vida do empregador de várias formas, pois não tem de emitir cheques, não fica com os valores em espécie (correndo o risco de um furto, roubo ou algo semelhante), transfere diretamente para a conta do empregado sem quaisquer ônus (geralmente é o mesmo banco da conta do empregador), é imediato... Para o empregado também pode ser muito vantajoso, pois não precisa se deslocar ao banco e pegar filas enormes para trocar um cheque, nem fica com os valores em espécie, correndo os mesmos riscos do empregador dentre outras vantagens. Ora, sequer precisa ter o “nome limpo” para ter a conta.

Entretanto, leitores, nem tudo são flores. Há quem veja a obrigação da conta bancária uma forma de ilegalidade, pois, segundo esta visão, o empregado não pode ser forçado a ter uma conta-salário. Também existem pessoas que entendem que os empregados não podem estar sujeitos às negociações entre empregador e banqueiros, de forma que aquele consiga menos tarifas enquanto que estes mais clientes.

Fato é que, ambos, empregado e empregador, devem ter em mente alguns cuidados básicos na hora de utilizar esta ferramenta, os quais passam a ser expostos.

Para o empregado, o cuidado básico é checar se realmente se trata de uma conta-salário (as tarifas são reduzidas e a forma de aplicação mais vantajosa). Exija do empregador uma carta, na qual este solicita à instituição bancária a abertura de referida conta. E, para ajudar os advogados, se possível, tire uma cópia desta carta (continue lendo e vai entender o motivo).

Para o empregador, não atrase o salário. Isso implicará em tarifas ao empregado e, possivelmente, uma reclamação trabalhista na qual certamente estará inclusa esta informação. Mas, principalmente, informe a instituição bancária em caso de rescisão do contrato de trabalho, com um mero protocolo.

Esses cuidados advêm da resolução nº 3402/2006 do Banco Central do Brasil, a qual, por ser silente em muitos assuntos, pode atrapalhar o uso da conta-salário.

Referida norma, prevê a vedação de cobrança de tarifas pela prestação dos serviços (art. 2º, I), no entanto permite “dedução” de valores relativos a outros serviços, assim previsto no §1º, II, senão veja-se:

“§ 1º A vedação à cobrança de tarifas referida no inciso I aplica-se, inclusive, às operações de:                  

          (...)

 II  - transferências dos créditos para outras instituições, quando  realizadas  pelos beneficiários pelo valor  total  creditado, admitida  a dedução de eventuais descontos com eles contratados  para serem  realizados  nas  contas de que trata o art.  1º,  relativos  a parcelas  de  operações  de  empréstimo,  de  financiamento   ou   de arrendamento mercantil.” [Grifei]

Aí está incluso o crédito atribuído pela instituição financeira, vulgarmente conhecido como “cheque especial”. Trata-se do LIMITE que as instituições financeiras oferecem aos titulares de contas e que, geralmente, nos deixam com a “corda no pescoço”.

Assim, repete-se, nem tudo são flores nesta relação jurídica. A título de exemplo, um empregado pode contratar o limite para sua conta sem nunca ter usado, entretanto isso FOGE AO SEU EFETIVO CONTROLE, pois seu empregador não consegue efetuar o pagamento dos salários integralmente por dois meses consecutivos. O empregado, então, utiliza o limite, pois depende dos valores com caráter alimentar. Surge, então, o maior problema, pois os juros daí advindos são, como bem é sabido, altíssimos.

Não obstante o exemplo acima, é possível citar o que comumente ocorre. Mais grave que o exemplo e com resolução somente judicial. O empregado abre, por conta do novo emprego, uma conta-salário. Utiliza normalmente, incluindo o limite quando os salários começam a atrasar ou a necessidade, por si só, faz com que utilize. Eis que é rescindido seu contrato de trabalho e o empregador incide em mora no pagamento das verbas rescisórias, liberação do FGTS etc. O empregado, ignorante quanto à sua condição bancária, continua sua vida normalmente, talvez buscando o auxílio de um advogado para resolver a questão das verbas rescisórias, enfim, não se lembra do seu indesejável limite bancário e, quando menos espera, é surpreendido pela inclusão de seu nome no registro dos órgãos de proteção ao crédito, pelo débito com a instituição financeira.

Inicia-se, então, uma longa jornada jurídica para decidir se o empregador tem responsabilidade de ressarcimento ou não.

Muito embora o artigo 4º, IV, da Resolução do BACEN trazer expressamente que, dentre outras cláusulas contratuais entre empregador e instituição financeira, deve haver uma trazendo a responsabilidade do empregador em informar a instituição no caso de rescisão do contrato do empregado, a jurisprudência ainda diverge neste ponto.

O caso ainda é “novo” no âmbito do entendimento jurisprudencial. Podem ser analisados os dois únicos entendimentos de turmas que pude encontrar, senão vejam-se:

Ementa: “SERASA. INCLUSÃO DO NOME DO EMPREGADO POR DÉBITO NA CONTA-SALÁRIO INATIVA. DANO MORAL. É de notório conhecimento que as empresas, no intuito de lhe serem subtraídos encargos e oferecido crédito direto, além de outras vantagens, negociam suas folhas de pagamento com instituições bancárias, impondo aos trabalhadores o recebimento em conta aberta em bancos e agências de escolha do empregador. Enquanto para as empresas esta negociação produz vantagens recíprocas, para o trabalhador, todavia, a venda da sua conta-salário representa prejuízo: a uma, porque sem ser consultado a respeito, e portanto, à sua revelia, é negociado como mercadoria, dentro do pacote transacionado entre banco e empresa; a duas, porque sofre autêntica redução salarial, ao arrepio do artigo 468 da CLT, vez que sobre a conta-salário incidem custos operacionais, cobrança de talonário, cartão etc, que lhe são repassados, de sorte que ao final terá em suas mãos sempre menos do que receberia se fosse pago diretamente pelo empregador; a três, está sujeito a cobranças indevidas e diversas formas de ingerência do banco sobre seus salários, em função da relação trilateral imposta pelo empregador. E foi justamente o que ocorreu, in casu, vez que o reclamante, após seu despedimento e conseqüentemente, tendo se tornado inativa a conta-salário, veio a ser surpreendido pela inclusão de seu nome no cadastro de devedores do SERASA, por inadimplência de taxas da referida conta, com reflexos diretos em seu perfil social, perda de crédito e constrangimentos morais diversos. A omissão das empresas em cancelar a conta-salário e respectivas cobranças torna-as solidariamente responsáveis pelos danos morais ocasionados, de que resulta o dever de indenizar. Recurso a que se nega provimento.” (TRT 2ª Região. 4ª Turma. Acórdão nº: 20090312362. Processo nº: 01853-2007-446-02-00-2. Relator(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS. Data de Publicação: 08/05/2009) [Grifei]

Trecho do Acórdão: “Denota-se, portanto, que a responsabilidade pelo encerramento da conta-salário ou, ao menos, pela comunicação à instituição financeira da extinção do contrato de trabalho é do empregador. Tal atribuição, conforme a norma acima referida, consiste em cláusula obrigatória do contrato firmado entre a empregadora e o banco, sendo, portanto, de notório conhecimento da ré. Dessa forma, cabia à reclamada, também, demonstrar que efetuou a solicitação de cancelamento da conta-salário da reclamante, ônus do qual não se desincumbiu, já que a empresa sequer nega sua inércia no aspecto, sustentando que cabia à obreira fazê-lo. De outra sorte, é incontroverso que o nome da autora foi incluído no banco de dados do Serviço de Proteção ao Crédito - SPC, em razão dos débitos existentes na conta salário aberta por ocasião da admissão da reclamada [leia-se autora]. O extrato de consulta a tal órgão, obtido em 15-05-2007, aponta a existência de um débito junto ao Banco do Brasil S/A (fl. 16). Resta evidente, portanto, a ocorrência de abalo moral da obreira, já que, nestes casos, o dano é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato, segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Assim, configurado o ato ilícito do empregador, do qual resultou o  registro indevido em órgão de proteção ao crédito, que causou dano moral à autora, há o dever de reparação, a teor do disposto no art. 927 do Código Civil.” (TRT 4ª Região. 10ª Turma. Processo nº: 0000564-51.2010.5.04.0661. Relator(a): MILTON VARELA DUTRA.  Data de Publicação: 17/03/2011) [Grifei]

Em primeira análise, importante verificar que são entendimentos semelhantes advindos de regionais diversos.

No primeiro entendimento, a 4ª Turma do TRT da 2ª Região entende ilícita o que o relator chama de “negociação de folhas de pagamento” dos empregadores com as instituições financeiras, ou seja, a indicação de instituição financeira pelo empregador ao empregado para abertura de conta-salário.

No segundo entendimento (um trecho do acórdão, pois a ementa versa sobre quantum indenizatório), mais legalista, o relator cita a resolução do Banco Central, atribuindo a obrigação do empregador em notificar a instituição financeira e, em sua ausência, a obrigação de indenizar constante no caput, do artigo 927, do Código Civil.

Em suma, importante verificar, à luz da legislação vigente, que a resolução do Banco Central, em seu artigo 4º, IV, ao trazer a obrigatoriedade do empregador em informar a instituição financeira sobre a rescisão do contrato de trabalho do empregado, impõe, em sua omissão, um ATO ILÍCITO, com previsão no artigo 186 do Código Civil.

Para a existência de responsabilidade de indenizar, é de comum sapiência os três requisitos: conduta danosa, dano e nexo de causalidade. Portanto, vê-se que a omissão voluntária do empregador constitui ato ilícito, e, assim, uma conduta capaz de gerar o dano. A inclusão do nome do empregado nos registros dos órgãos de proteção ao crédito é, por si só, um dano moral. Já para a análise do nexo de causalidade, basta verificar que, se não fosse a omissão do empregador (omissão voluntária), o empregado não teria um dano (“nome sujo”), logo, o dano decorreu da conduta, havendo, assim, o nexo de causalidade.

Preenchidos os requisitos, nasce o dever de indenizar, o qual é do agente danoso, ou seja, empregador.

Ainda faltam casos práticos para análise dos Tribunais Regionais do Trabalho para que se concretize e solidifique um entendimento unificado junto à Corte Superior do Trabalho.

Por fim, ficam as dicas para empregados e empregadores. Antes de contratar os serviços de conta-salário, dada a precariedade contida na resolução do Banco Central, é necessário observar cuidados básicos, tanto no momento da contratação quanto ao final, pois, como visto pode se tornar uma ferramenta indigesta.

Peça: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Problema: José Antônio, seu cliente, ajuíza, por seu intermédio, reclamação trabalhista em face de seu antigo empregador, X Indústria Alimentícia, pleiteando 1h diária, acrescida de adicional de 50% e reflexos pela supressão do intervalo intrajornada, pois laborava de segunda a sexta-feira, das 7h às 15h, mas gozava apenas 30min de intervalo.

Em defesa, a empresa demonstrou que tinha autorização do Ministério do Trabalho e Emprego para tal redução, previsão na convenção coletiva da categoria, fornecimento de refeição no local (refeitório próprio), não submissão do empregado a prorrogação de horas e vistoria realizada pela secretaria de segurança, higiene e saúde do trabalho.

A ação foi julgada improcedente pelo juiz da 3ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte (juízo competente), o qual fundamentou sua decisão na portaria nº 1.095/2010 do MTE, alegando que a empresa possuía todos os requisitos para a redução do intervalo, demonstrando, ainda, jurisprudência de duas turmas do TRT da 3ª Região.

Você, como advogado(a) interpôs recurso ordinário, o qual aguarda pauta de julgamento perante a 6ª Turma, entretanto possui, como clientes, mais 26 (vinte e seis) ex-funcionários da mesma empresa que pretendem ajuizar reclamação pelo mesmo motivo de José Antônio.

Peça:

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A) DA 6ª TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO – MG.

PROCESSO Nº: ...

JOSÉ ANTÔNIO, já qualificado nos autos da reclamação em epígrafe, por seu(ua) advogado(a) que esta subscreve, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 140 e seguintes do Regimento Interno deste E. TRT c/c artigo 476 a 479 do CPC, suscitar o presente

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Em face de X INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA, requerendo, desde já, seja reconhecida a divergência jurisprudencial, sua relevância e seja remetido ao pleno para proceder com edição de súmula regional.

RESUMO DA DEMANDA

01)         Em breve síntese, o suscitante ajuizou reclamação trabalhista em face da suscitada, pleiteando 1h extraordinária por dia dada a supressão do intervalo intrajornada.

02)         O juízo singular julgou a reclamação improcedente, sob o argumento de que a suscitada preenche os requisitos constantes na portaria nº 1.095 do Ministério do Trabalho e Emprego para proceder com a redução intervalar.

03)         Em breve consulta ao repertório de acórdãos deste Egrégio Tribunal, verifica-se clara divergência jurisprudencial no tocante à possibilidade de redução do intervalo para repouso e alimentação.

DA MATÉRIA CONTROVERTIDA

04)         Trata-se de matéria única de direito, referindo-se ao artigo 71 e parágrafos da CLT, bem como ao artigo 7º, incisos XXII e XXVI, da Constituição Federal.

05)         Ademais, consiste em matéria já veiculada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, mediante a Orientação Jurisprudencial nº 342, inciso I, a qual atribui invalidade à cláusula de convenção ou acordo coletivo de trabalho que permita a redução intervalar.

06)         Portanto, possui justa relevância a matéria, de forma que deve ser acolhido o presente incidente para consolidar a jurisprudência regional.

DO CABIMENTO DA PRESENTE MEDIDA

07)         O presente incidente é compatível com o processo do trabalho, tanto que o §3º, do artigo 896 consolidado traz a OBRIGATORIEDADE dos Regionais a procederem com a uniformização de sua jurisprudência.

08)         Ademais, o processamento vem previsto no regimento interno deste tribunal, a partir do artigo 140.

09)         Importante ainda verificar que o artigo 145 do regimento interno prevê que o incidente não se processará em havendo súmula do Colendo Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria, entretanto, como já explanado, a matéria foi tema de Orientação Jurisprudencial, sem edição de súmula de jurisprudência da Corte Superior do Trabalho.

10)         Logo, é totalmente cabível e válida a presente medida.

DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

11)         Muito embora haja jurisprudência consolidada do C. TST no sentido de invalidar cláusula de convenção coletiva prevendo redução do intervalo intrajornada, este E. TRT, por seus órgãos fracionados, ainda mantém decisões divergentes, conforme demonstrar-se-ão a seguir.

TURMAS QUE REPUTAM VÁLIDA A REDUÇÃO

12)         Abaixo, o suscitante demonstra as ementas de julgamentos acerca da matéria controvertida que reputam válida a redução intervalar, mediante preenchimento dos requisitos normativos:

1º - INTERVALO INTRAJORNADA – REDUÇÃO – PREVALÊNCIA DO PACTUADO COLETIVAMENTE. O intervalo mínimo de uma hora, previsto no art. 71 Consolidado, é passível de flexibilização, em consonância com a abrangente legitimidade conferida pelo constituinte originário aos acordos e convenções coletivas (art. 7º, XXVI, Constituição da República), sem estabelecer amarras ou limitações às representações sindicais na definição do conteúdo normativo desses instrumentos negociais, não cabendo ao intérprete fazê-lo, sob pena de afronta direta à Carta Política vigente. Tudo isto mais se confirma depois da edição da Portaria de nº 42, de 28/03/2007, do MTE, que prevê expressamente a possibilidade de redução do intervalo para alimentação e descanso.  (TRT 3ª Região. 9ª Turma. Processo nº: 00780-2009-061-03-00-8. Relator(a): João Bosco Pinto Lara. Publicado em 02/02/2010) [Grifei]

2º - REDUÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA. AJUSTE EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. POSSIBILIDADE. O julgador não pode simplesmente desconhecer a avença entre as partes, quanto mais se legitimamente representadas pelos seus sindicatos respectivos. Fazem parte da negociação coletiva - por isto mesmo denominada "negociação" - as concessões mútuas, certamente em prol das condições mais favoráveis para ambas as categorias, profissional e patronal. Na negociação, os sindicatos convenentes cedem em alguns pontos de sua pauta de reivindicações em troca da manutenção, extensão ou conquista de novas vantagens. Tudo isto mais se confirma depois da edição da Portaria nº. 42, de 28/03/07 do MTE que prevê expressamente a possibilidade de redução do intervalo para alimentação e descanso. (TRT 3ª Região. 6ª Turma. Processo nº: 00868-2007-139-03-00-5. Relator(a): Antônio Fernando Guimarães. Publicado em 01/05/2008) [Grifei]

3º - INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO. REDUÇÃO. AUTORIZAÇÃO DA DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO. PRAZO DE VALIDADE. As autorizações emitidas pela Delegacia Regional do Trabalho para a redução do intervalo intrajornada têm prazo de validade de dois anos sujeito à renovação por igual período, conforme previsto, de forma expressa, nas sucessivas portarias que regularam a hipótese. (TRT 3ª Região. 10ª Turma. Processo nº: 00634-2011-095-03-00-4. Relator(a): Deoclecia Amorelli Dias. Publicado em 02/08/2011) [Grifei]

4º - REDUÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA PREVISTO EM NORMA COLETIVA - VALIDADE. A pactuação em acordo coletivo de intervalo intrajornada inferior ao mínimo legal não pode ser confundido com supressão ilícita. Muito diversamente, trata-se de livre avença entre os signatários, prestigiada pela Constituição Federal (art. 7o., inciso XXVI), que merece respaldo da Justiça do Trabalho como forma de incentivo à composição de interesses das próprias partes envolvidas. Não se afigura justo impor às empresas anos de passivo trabalhista quando está clara a manifestação de vontade da classe, à qual pertence o trabalhador, em anuir ao acordo que, certamente, não lhe traduz desvantagem. Aliás, assim presumir por uma leitura equivocada do art. 71 da CLT, quando os interessados indicam que um intervalo menor lhes atende bem, equivale a adotar atitude paternalista que somente contribui para lançar insegurança nas relações jurídicas. Evidencia-se claramente o desacerto em condenar a empresa pela parcela em casos como o destes autos, em que a reclamada conta com refeitório próprio e teve, por longo período, autorização do Poder Público, através do Ministério do Trabalho e Emprego, para implementação da medida. (TRT 3ª Região. 8ª Turma. Processo nº: 01346-2006-042-03-00-4. Relator(a): Paulo Maurício R. Pires. Publicado em 01/09/2007) [Grifei]

13)         Portanto, verifica-se que as turmas 9ª, 6ª, 10ª e 8ª reputam validade às cláusulas de convenções coletivas que possibilitem a redução do intervalo intrajornada.

TURMAS QUE REPUTAM INVÁLIDA A REDUÇÃO

14)         Em contrapartida ao acima exposto, outros órgãos deste E. Tribunal, em total dissonância entre si, proferiram entendimento diverso o que caracteriza a divergência jurisprudencial capaz de ensejar a presente medida, a saber:

1º - REDUÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA POR INSTRUMENTO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE. À luz do entendimento jurisprudencial já pacificado através da OJ 342 da SDI-1 do TST, não se pode atribuir validade à negociação coletiva na parte em que autoriza a redução do intervalo para descanso e alimentação prevista no art. 71 da CLT. O repouso intrajornada tem por intuito assegurar ao trabalhador condições mínimas de saúde, somente sendo passível de redução mediante autorização do Ministério do Trabalho. Assim, a despeito de o art. 7º, XXVI, da Constituição da República autorizar a flexibilização de direitos através de normas coletivas, o intervalo intrajornada não pode ser reduzido nem mesmo através deste tipo de negociação, tendo em vista o disposto no art. 71 da CLT, que exige a concessão de intervalo mínimo de uma hora quando a jornada de trabalho for superior a seis horas contínuas, como no caso em tela. (TRT 3ª Região. 1ª Turma. Processo nº: 00300-2008-140-03-00-5. Relator(a): Marcus Moura Ferreira. Publicado em: 07/08/2009) [Grifei]

2º - REDUÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA POR INSTRUMENTO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Não há dúvida de que os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, legitimamente firmados pelas representações sindicais, são expressamente reconhecidos pela Constituição Federal de 1988 (artigo 7o., inciso XXVI). Todavia, quando o foco é direito do empregado, revestido de indisponibilidade absoluta, impossível a flexibilização. Isso porque as negociações coletivas encontram limites nas garantias, direitos e princípios instituídos pela Carta Magna e que são intangíveis pela autonomia coletiva, tais como as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, que tutelam a vida e a saúde do empregado (artigo 7o, XXII, da CRF), nas quais se inclui, obviamente, a regra atinente ao intervalo intrajornada (artigo 71 da CLT), constituindo direito fundamental da pessoa do trabalhador e, portanto, norma cogente, da qual o sindicato não pode dispor, transacionando direitos individuais dos trabalhadores da categoria que representa, sob pena de ofensa à ordem jurídica. O valor constitucional da livre iniciativa e da autonomia das partes não se sobrepõe aqui ao valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana. (TRT 3ª Região. 2ª Turma. Processo nº: 00308-2007-100-03-00-1. Relator(a): Marcio Flavio Salem Vidigal. Publicado em: 20/02/2008) [Grifei]

3º - INTERVALO. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO OU REDUÇÃO. O art. 71, da CLT, estabelece que ao trabalho que exceder seis horas diárias há a obrigatoriedade de concessão de intervalo de no mínimo uma hora para repouso e/ou alimentação. Esta norma, porque busca garantir a saúde e integridade física do trabalhador, é cogente e de direito público, não admitindo restrição, ainda que por ajuste coletivo. A negociação coletiva, muito embora seja objeto de tutela constitucional, tem como limites os comandos imperativos da própria Constituição Federal, que dispõem a respeito dos princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e observância das medidas de higiene, saúde e segurança do empregado (CF, art. 7o, XXII). Assim, a diluição, redução ou fracionamento do intervalo no curso da jornada não encontra amparo na Norma Constitucional, em face da prevalência dos direitos sociais indisponíveis do trabalhador sobre a liberdade de negociação coletiva.Nos termos da OJ n. 342/SDI-1/TST, inválidas as cláusulas normativas que autorizaram a diluição do intervalo intrajornada, sendo devido o pagamento, como extra, de uma hora por dia efetivamente laborado. (TRT 3ª Região. 4ª Turma. Processo nº: 00485-2007-067-03-00-8. Relator(a): Jose Eduardo de RC Junior. Publicado em: 06/11/2007) [Grifei]

4º - INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. NORMA COLETIVA. IMPOSSIBLIDADE. As cláusulas normativas que autorizam a redução do intervalo para descanso e alimentação não devem prevalecer em face da norma legal, de ordem pública, que prevê a concessão desse intervalo (artigo 71 da CLT), sobretudo porque ferem a Constituição Federal que inseriu como direito do trabalhador "a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, XXII - destacamos). Dessa forma, a existência de instrumento coletivo prevendo a redução do intervalo na jornada de trabalho não exime o empregador de concedê-lo aos trabalhadores. Nesse sentido também é a OJ n° 342, I, da SDI-1 do TST. (TRT 3ª Região. 7ª Turma. Processo nº: 01317-2009-039-03-00-2. Relator(a): Alice Monteiro de Barros. Publicado em: 07/10/2010) [Grifei]

15)         Portanto, é clara a divergência de entendimento dentre os órgãos fracionados deste E. TRT, sendo contrários os entendimentos das turmas 9ª, 6ª, 10ª e 8ª em face das 7ª, 4ª, 2ª e 1ª turmas.

DO CANCELAMENTO DA SÚMULA DESTE E. TRIBUNAL

16)         Este Egrégio Tribunal Regional já se manifestou sobre cláusula de acordo coletivo ou convenção que vislumbrasse a possibilidade de redução do intervalo intrajornada, mediante edição da súmula regional nº 20, e seu teor consistia em:

“INTERVALO INTRAJORNADA - REDUÇÃO - NEGOCIAÇÃO COLETIVA - VALIDADE. É válida a redução, mediante negociação coletiva, do intervalo mínimo para repouso e alimentação previsto no artigo 71, caput, da CLT” [Grifei]

17)         Entretanto, tal entendimento foi CANCELADO pela Resolução Administrativa TRT3/STPOE 106/2004. Todavia, não mais se pronunciou acerca da matéria.

DAS CÓPIAS DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS

18)         Neste ato, o suscitante junta as cópias dos acórdãos das ementas acima transcritas, bem como o(a) patrono(a) que esta subscreve certifica, nos termos do caput, do artigo 830, da CLT, sua autenticidade.

CONCLUSÃO

19)         Assim sendo, consoante todo o acima exposto, requer o suscitante seja reconhecida a divergência jurisprudencial quanto à matéria contida no artigo 71 e parágrafos da CLT, na portaria nº 1.095/2010 do Ministério do Trabalho e Emprego e na Orientação Jurisprudencial I do C. TST, para que seja o presente incidente remetido à julgamento pelo Pleno e, consequentemente, edição de súmula regional.

Termos nos quais,

Pede deferimento.

Local, data.

__________________________________

Advogado(a)

OAB/... nº...

IMPORTANTE: Veja ainda: "A UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO" e "ARTIGO - POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA: A GUERRA ENTRE MTE E TST".