Atribuições do "Jus Postulandi" - Súmula 425 do TST

No mundo jurídico, é de amplo conhecimento a ausência da necessidade de advogado para promover uma Reclamação Trabalhista. Trata-se do princípio do jus postulandi (direito de postular), dentro do qual empregados e empregadores podem reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho.

É um simples artigo na CLT - 791 - o qual traz a referida possibilidade. Todavia, uma grande discussão assoma: é válido? Tal pergunta não se cala ante a promulgação da Constituição, posto que em seu artigo 133 traz a indispensabilidade de advogado para a manutenção da Justiça. Decerto que, em um primeiro vislumbre, o jus postulandi pode parecer uma forma de garantia fantástica, na qual um empregado não necessita pagar um advogado para receber seus direitos trabalhistas, mas a verdade é que não há o devido funcionamento para este princípio.

Inicialmente tem de ver-se como é a sistemática para a realização de uma reclamação trabalhista pessoal. Na 2a Região (SP), o empregado encaminha-se à Vara competente e simplesmente afirma seu desejo na reclamação trabalhista, o serventuário faz a imediata distribuição e o empregado deverá retornar dentro de 05 dias para a assinatura de sua reclamação já reduzida a termo.

Existem algumas imposições das quais inviabilizam o uso do princípio:

• Poucos empregados conhecem tal possibilidade e menos ainda recorrem a ela;
• Quando da audiência, o empregado fica totalmente hipossuficiente em relação à empresa, a qual vai acompanhada de advogado na grande maioria das vezes;
• Perante esta hipossuficiência, o magistrado acaba por infringir sua equidade entre as partes, "pendendo" para o reclamante.

Logo, muito embora o artigo 791, da CLT tenha sido recepcionado pela Constituição, o mesmo não possui adequação social, ou seja, não tem utilidade JUSTA no âmbito da Justiça do Trabalho. Ademais, engana-se quem pensa que há a nomeação de advogado dativo, tal qual na justiça comum. O reclamante é obrigado a postular somente pelas verbas as quais ele sabe possuir o direito (as que ele não sabe não constarão do termo, portanto, da reclamação). É quase que inconcebível a idéia de um trabalhador instruir um processo de seu início até a sentença, visualizando, inclusive, uma audiência de instrução.

Não obstante, podem-se visualizar os requisitos da Lei nº 5.584/70, quais sejam:

• Assistência do sindicato da categoria profissional;
• Percepção (recebimento) de salário igual ou menor que o mínimo legal ou
• Receber maior salário, mas a situação econômica atual ser de miserabilidade.

O primeiro requisito é essencial e cumula com um dos demais, ou seja, para a concessão de honorários de sucumbência, NUNCA SUPERIORES A 15% do valor da condenação, sempre será necessário que o Reclamante esteja assistido por um advogado do sindicato de sua categoria profissional e ser pobre na concepção jurídica.

Ora, vê-se, então, que é possível a concessão de honorários na Justiça do Trabalho!

Pois bem, mais uma armadilha elaborada pelo legislador, posto que a atuação sindical no Brasil é ineficaz, sendo amplamente sabido que a maioria dos sindicatos profissionais são tão somente um veio, um corredor, para a carreira política. Ademais, não são poucos os empregados que simplesmente DESCONHECEM qual o sindicato de sua categoria profissional, dada justamente a pouca atuação destes.

Em respeito ao jus postulandi, o TST editou a súmula 425, que traz o texto: o jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Tal súmula veio no sentido de proteger o empregado, uma vez que os recursos de competência do TST não discutem fatos, mas sim DIREITOS, discute-se a divergência de interpretação legal. Isto é, o próprio TST, ao limitar o jus postulandi reconhece que o empregado é hipossuficiente. Resta, daí, uma dúvida: nestes casos, é possível, então, a condenação em honorários de sucumbência, haja vista a necessidade de causídico?

Muito embora ainda não haja um posicionamento pacífico dos tribunais, há de se entender que sim, dada a necessidade estrita de advogado.

Além disso, como já visto na postagem anterior, o CPC e o direito comum são subsidiários do direito do Trabalho. Portanto, havendo uma forte matéria cível a ser discutida no âmbito da Justiça do Trabalho, cumulada, por óbvio, com verbas trabalhistas, há sim a identidade com o direito comum e, por isso, é natural a aplicação do instituto da sucumbência.

Neste sentido, há a inércia do Poder legislativo, uma vez que há inúmeros projetos de lei os quais tramitam (ou fingem que tramitam) para a alteração do artigo celetista que traz o jus postulandi (791). Enquanto isso resta a supressão do artigo 133 da CF e do princípio da irredutibilidade de verbas salariais.

O Advogado Trabalhista no Atual Cenário Jurídico Brasileiro

Muita gente ainda "torce o nariz" quando digo que atuo no ramo do Direito do Trabalho (como estagiário). Este "ranço" advém de uma condição há muito desmitificada pelo atual cenário jurídico no Brasil.

Antes da emenda Constitucional nº 45 de 2004, à Justiça do Trabalho competia tão somente processar e julgar as causas referentes à relação empregatícia, sem extensões ou interferência de quaisquer outras matérias. Ou seja, um empregado, ao sofrer um constrangimento em uma determinada empresa e ser dispensado sem o recebimento de seus haveres rescisórios, tinha de propor duas ações distintas, uma no âmbito cível para o questionamento de eventual indenização em decorrência do constrangimento e outra na esfera trabalhista, para a apreciação das questões inerentes à CLT.

Após a promulgação da Emenda, o artigo 114 da Constituição Federal atribuiu à Justiça do Trabalho a competência para a apreciação de um leque muito mais abrangente do Direito. Referido dispositivo constitucional traz um rol de nove incisos, todos de abrangência extensiva, os quais demonstram as hipóteses de competência da Justiça Especializada.

Antigamente, os causídicos trabalhistas, em sua grande maioria, eram exclusivamente trabalhistas, atuando nos ditames da CLT, dentro de suas limitações. A partir da promulgação da EC 45/04, o advogado que atua no ramo do Trabalho, deve conhecer tanto a legislação obreira quanto a cível, criminal, tributária, previdenciária etc. Há advogados, inclusive, que fundamentam os pleitos dos clientes, sejam Reclamantes ou Reclamados, em convenções da Organização Internacional do Trabalho, demonstrando, assim, que o advogado trabalhista deve conhecer, inclusive, o direito internacional.

Além do dispositivo constitucional, pode-se verificar a extensão atuação do advogado trabalhista também na própria CLT, pois senão observe-se o parágrafo único, do artigo 8º, da CLT: Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Pois bem, verifica-se, portanto, que o direito comum, ou seja, o direito civil, penal, tributário etc, será fonte subsidiária, isto é, será APLICADO À JUSTIÇA DO TRABALHO. Como Valentin Carrion pode explicar:

"Como direito comum se entende qualquer ramo do direito vigente, mesmo os outros especiais, quando aplicados a certas hipóteses." (CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das Leis do Trabalho. 36a Ed. Saraiva. São Paulo).

Ora, com isso diz-se que o advogado trabalhista atua, inclusive, com conhecimento de legislações especiais, como o código penal militar, o código de Trânsito, Código Florestal, o Código de Minas etc. Bem como, no processo do Trabalho, sua fonte subsidiária é o Código de Processo Civil, conforme o artigo 769, da CLT.

Ademais, muitos advogados que atuam na área cível e/ou criminal, desconhecem totalmente o ramo do Direito do Trabalho, diferentemente dos que neste atuam, que devem conhecer TODAS  as ricas esferas jurídicas.

É de se concluir, logo, que o advogado trabalhista, atualmente, conhece, sim, o direito comum, sendo capaz de aplicá-lo em sua esfera, bem como na esfera trabalhista e, ainda, possui largo conhecimento acerca das peculiaridades do processo do trabalho, não havendo mais qualquer motivo para um preconceito desmedido ou segregação no tocante à Justiça do Trabalho.

O que é Rescisão Indireta?

A Rescisão Indireta possui previsão no artigo 483, da CLT. Trata-se de uma das formas de rescisão do contrato de trabalho, por iniciativa do empregado, na qual este pode, definitivamente a seu critério, CONSIDERAR rescindido o contrato de trabalho com o empregador. Consiste, basicamente, em uma "justa causa" promovida pelo empregado em face do empregador.

A grosso modo, pode-se avaliar o texto legal, conforme segue:

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

Ora, vê-se, portanto, que a inserção da palavra "poderá", traz a mera faculdade do empregado em promover a rescisão do contrato de trabalho.

Tal dispositivo possui características distintas das demais formas de rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, pois, nesta, o empregado terá direito ao recebimento de TODAS as suas devidas indenizações (verbas rescisórias, saque do FGTS, seguro desemprego etc.).

As alíneas do referido artigo trazem expressamente as hipóteses da ocorrência da rescisão indireta, a serem analisadas:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

Nesta hipótese se encaixam os casos nos quais determinado empregador sujeita o empregado a exercer uma função a qual exigirá uma força física acima das suas. É importante observar que, na primeira parte, não se trata única e exclusivamente de força física, mas também à capacidade intelectual e habilidade. Em se tratando de defesos por lei, inserem-se os serviços PROIBIDOS por qualquer legislação, como, por exemplo, um auxiliar que se vê obrigado a levar DVDs de contrabando para algum cliente de seu empregador, assim também ocorrendo com os serviços que sejam, por ventura, contrários aos bons costumes, sendo esta bem ampla e de abrangência cada vez mais restritiva. Em relação a serviços que sejam estranhos ao contrato de trabalho, insere-se na esfera puramente contratual, ou seja, há a necessidade de que, no contrato de trabalho, esteja à especificação da função do empregado, caso contrário, como sabido, presume-se que este se obrigou a todo e qualquer serviço.

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

Considera-se rigor excessivo a aplicação reiterada de medidas punitivas sem cabimento nem fundamentação contratual ou legal, bem como a desproporcionalidade em que são aplicadas tais medidas, demonstrando uma possível perseguição ao empregado.

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

É muito importante diferenciar o perigo aqui disposto com a possibilidade de eventual periculosidade ou insalubridade. Esses elementos não ensejam a rescisão indireta, mas somente o pagamento de um devido acréscimo na remuneração e constituem um risco natural da profissão. Este mal previsto na alínea "c" é caracterizado pelo serviço estranho à natureza do contratado, não observando o empregador as medidas cabíveis para assegurar a saúde e a segurança do empregado.

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

Este caso é o mais comum na Justiça do Trabalho. Observe-se, por bem, que, além das obrigações constantes no contrato de trabalho, como o valor do salário, existem as trazidas pela legislação, bem como as convencionais, aplicadas por Convenção Coletiva de Trabalho. Os casos mais comuns dizem respeito às empresas que atrasam o pagamento dos salários de seus funcionários. Há, ainda, grande divergência referente aos depósitos do FGTS, se, na ausência, constituem ou não motivo para rescisão indireta, uma vez que a ausência dos depósitos não traz, imediatamente, danos ao empregado, salvo os casos de compra de imóveis.

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

Esta alínea diz respeito a acusações caluniosas, comentários difamadores ou injuriados, ou seja, a acusação de um empregado de algum crime, sabendo que este não foi cometido, a colocação de apelidos que atentem a dignidade do empregado ou mesmo um xingamento do empregado podem caracterizar. É válido observar que não há a necessidade de ser por parte de um superior hierárquico do empregado, sendo aceita a conduta por parte dos próprios colegas. A punição do ofensor pode elidir o motivo de rescisão indireta.

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

Sendo auto-explicativo, consiste em casos de agressão ao empregado, sendo excluída, por óbvio, a legítima defesa. Também é observado que não há a necessidade de que seja por seus superiores hierárquicos, como também pelos colegas, perante uma inércia do empregador. Em havendo a devida punição, elide o motivo para rescisão indireta.

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

O legislador, neste caso, procurou proteger o princípio da irredutibilidade salarial, para aqueles empregados que recebem parte de seus vencimentos pela tarefa efetuada ou mesmo comissões. Tal alteração deve ser, como visto, anormal, ou seja, sensível, bem como o empregador não cobrir os efeitos da redução.

Além das hipóteses previstas das alíneas acima citadas, há ainda a possibilidade de rescisão indireta pelo falecimento do empregador individual (firma individual), caso em que o empregado não fará jus à indenização referente à multa do FGTS, bem como a de, sendo as atividades legais, não serem compatíveis com a continuação, como, a título de exemplo, uma mulher gestante ser obrigada a subir escadas cansativas.

Há ainda algumas singularidades inerentes ao procedimento de rescisão indireta, como, por exemplo, os casos em que o empregado poderá suspender a prestação de seus serviços: somente nas hipóteses da incompatibilidade da prestação dos serviços, morte do empregador ou nas previstas nas alíneas "d" e "g". No restante, será necessária a verificação de cada caso concreto, sendo alguns dos quais o empregado é obrigado a continuar prestando os serviços até o final da apuração, sob pena de abandono de emprego.

A Rescisão Indireta constitui, portanto, uma exclusiva ferramenta para casos tidos como extraordinários, na qual o empregado é quem promove a "dispensa por justa causa" do empregador de sua vida profissional.